Y qué pasó el 10 de enero?

En: http://www.lapatilla.com/site/2013/01/12/jose-ignacio-hernandez-g-y-que-paso-el-10-de-enero/

José Ignacio Hernández G.

Llegó el 10 de enero de 2013 y pasó lo que muchos temían y otros esperaban. El Presidente electo (o reelecto) para el período 2013-2019 no tomó juramento (ni en la Asamblea ni en el Tribunal), pese a lo cual continuó como Presidente en ejercicio. Con él, continuaron también el resto de funcionarios del Gobierno Nacional, incluido el Vicepresidente. Se materializó de esa manera la tesis –ya tratada en el primer artículo de esta serie- de la “continuidad”, con ciertos ribetes, como veremos.
Que ésa era la solución que se impondría había quedado ya claro cuando el Presidente de la Asamblea Nacional, el 8 de enero, leyó una carta en la cual, fíjese bien, Vicepresidente informaba que el Presidente había informado que por razones de salud no podría regresar a Venezuela a prestar juramento. Tras un intenso debate (más intenso de lo que cabe esperar, con Diputados lanzando la Constitución por los aires) la mayoría de la Asamblea aprobó el Acuerdo que, basado en la soberanía del pueblo –artículo 5 constitucional- ratificó la vigencia del permiso concedido al Presidente el pasado 9 de enero de 2012 para ausentarse del país.
Un día después la Sala Constitucional refrendó la tesis de la continuidad, en una sentencia en la cual, en resumen, se señala que el Presidente reelecto por el voto popular ejerce sus funciones en continuidad y aun estando en el extranjero, con lo cual no se requiere una nueva toma de posesión. Eso sí: cuando el Presidente reelecto retorne al país, prestará el juramento, que como la Sala Constitucional señala, no es un mero formalismo.
Por lo tanto, el 10 de enero comenzó el período presidencial 2013-2019 con un Presidente reelecto que está ausente del país pero sin falta, que no ha tomado posesión pero que ejerce el cargo, y que –por ahora- no se ha juramentado. Y como hay continuidad administrativa, se mantiene el mismo Gobierno correspondiente al período ya vencido. Es decir: todo se mantiene.
Muchas de las dudas relacionadas con esta situación y con la interpretación del artículo 231 de la Constitución han sido ya tratadas en mis artículos anteriores. Por ello, pasaré a responder las preguntas relacionadas con la solución final que se ha implementado, en este tan esperado 10 de enero de 2013, sobre el tantas veces citado artículo 231 de la Constitución.
¿El Presidente reelecto puede ejercer el cargo para el nuevo período sin juramento y toma de posesión?
La sentencia de la Sala Constitucional, como ya había sido sostenido por la Asamblea en el Acuerdo del 8, acota que el Presidente Hugo Chávez no es un simple Presidente electo: es Presidente reelecto. Y precisamente por tal condición, para la Sala Constitucional, a “pesar de que el 10 de enero próximo se inicia un nuevo período constitucional, no es necesaria una nueva toma de posesión en relación al Presidente Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente reelecto, en virtud de no existir interrupción en el ejercicio del cargo”.
En realidad, la Sala Constitucional crea un término que no está en el artículo 231 de la Constitución: el de “Presidente reelecto”. El artículo 231 de la Constitución hace referencia al “candidato elegido”, el cual deberá tomar posesión del cargo mediante juramento. Es decir, el régimen constitucional de la toma de posesión se regula en la Constitución de manera única para un solo sujeto: el candidato elegido, sin que se haga alusión al Presidente reelecto.
¿Quién es el candidato elegido? Aquí la norma constitucional emplea erróneamente los conceptos. El candidato es el que participa en una contienda electoral para un cargo público, pero si ha sido elegido y proclamado, entonces, ya no es candidato: es –en nuestro caso- Presidente electo, o Presidente elegido. En efecto: cuando yo me casé con mi esposa, no me convertí en novio aceptado. Me convertí en esposo. Así, el candidato electo y proclamado se convierte en Presidente electo.
Bajo este concepto, el Presidente reelegido es Presidente electo. En efecto, el Presidente reelegido es el sujeto que, siendo Presidente en ejercicio, se postula para el cargo de Presidente para el período inmediato y resulta electo y proclamado. Es decir, todo Presidente reelecto es, por definición, Presidente elegido. Tanto es así que en el acto de proclamación del pasado 10 de octubre de 2012, se entregó la credencial de “Presidente electo” al ciudadano Hugo Chávez.
Por lo tanto, el artículo 231 de la Constitución sí aplica al Presidente reelecto, en tanto éste escandidato elegido. En consecuencia, el Presidente electo debe tomar posesión del cargo mediantejuramento. La norma es clara, enfática y taxativa en este punto: el candidato elegido, y por lo tanto, el Presidente reelecto, debe tomar posesión del cargo. Y sólo podrá tomar posesión del cargo mediante juramento.
¿Puede el Presidente reelecto juramentarse en fecha posterior al 10 de enero?
Una de las hipótesis sostenidas es que el artículo 231 de la Constitución permite la juramentación del candidato elegido ante el Tribunal Supremo, y no exige que esa  juramentación sea el 10 de enero, con lo cual, puede realizarse en fecha posterior. La hipótesis fue aceptada por la sentencia de la Sala Constitucional.
El punto es en realidad irrelevante. Me explico: el candidato elegido puede ciertamente juramentarse después del 10 de enero, cuando por una causa distinta a las faltas absolutas no concurre a la Asamblea Nacional en ese día. Lo verdaderamente importante no es eso, en realidad. Lo que importa resaltar es que antes de prestar juramento el candidato elegido no puede ejercer el cargo. El juramento es, en efecto, previo al cargo, tal y como se recoge en la vigente Ley de Juramento, que por cierto, no fue invocada en la sentencia de la Sala Constitucional.
Aun cuando no es ello determinante, si quiero detenerme en cómo debe ser leído el artículo 231 constitucional en este punto. La toma de posesión debe ser el 10 de enero ante la Asamblea, y se acota “si por cualquier motivo sobrevenido el Presidente no pudiese tomar posesión ante la Asamblea, lo hará ante el Tribunal”. La interpretación lógica de la norma es que la causa sobrevenida es imputable a la Asamblea, no al Presidente. Por ejemplo, si la Asamblea no se instala el día 5 y el Presidente no puede juramentarse ante ese órgano, entonces, lo hará en el Tribunal, pero lo hará el día 10, que es la fecha prevista al efecto. Si ese día no se juramenta, habrá que determinar si esa ausencia es o no atribuible a una falta absoluta y, además, habrá de designarse al funcionario que  interinamente lo suplirá.
En cualquier caso, si el candidato elegido no puede prestar juramento el día 10 por una causa distinta a las faltas absolutas taxativas del artículo 233, entonces, podrá juramentarse después, ciertamente, pero no podrá ser Presidente en ejercicio, pues de acuerdo con el artículo 231, el único modo de ejercer el cargo es mediante juramento.
Por ello, la Sala Constitucional creó una figura que no existe: el Presidente reelecto que no toma posesión pero ejerce el cargo y se juramenta en una fecha posterior. ¿Qué sentido tiene juramentarse para un cargo que ya se ejerce? El juramento siempre se conjuga en futuro: “juro que cumpliré los deberes del cargo”. Ahora, sin embargo, el Presidente electo que ejerció un cargo sin tomar posesión, jurará que cumplió o ha cumplido los deberes del cargo. Retomo el ejemplo de mi matrimonio: sería como aceptar a mi esposa después de haberme casado.
¿El permiso de la Asamblea Nacional otorgado el 9 de diciembre sigue vigente?
El Presidente reelecto no pudo asistir el 10 de enero, al estar ausente del país por una autorización o permiso otorgado por la Asamblea (por “unanimidad”, se acota). Luego, según la tesis de la continuidad, el Presidente tiene un permiso constitucional que le permitirá ausentarse del país hasta que pueda regresar y juramentarse ante el Tribunal Supremo.
Este criterio, afirmado por la Asamblea y la Sala Constitucional, le otorga al permiso regulado en el artículo 235 de la Constitución un carácter indefinido contrario a su naturaleza, pues la Sala nunca fijó un límite a la ausencia del país ni a la vigencia del permiso. Entonces, ¿podría la Asamblea otorgar permiso a un Presidente para ausentarse cuatro años del país? Ciertamente no: el permiso del artículo 235 constitucional, como acto que levanta un obstáculo bajo ciertas condiciones, debe ser siempre limitado y excepcional.
Ese permiso tiene un límite claro: el fin del período presidencial. La Asamblea Nacional sólo puede autorizar al Presidente de la República para ausentarse del país por más de cinco días cuando es Presidente en ejercicio. Cuando el permiso fue otorgado, el Presidente ejercía el período 2007-2013, pero desde el 10 de enero ya ese período venció fatalmente, y con él, el permiso. Aquí se me podrá replicar que la Asamblea puede “prorrogar” el permiso para el período 2013-2019. Pero no lo puede hacer, en realidad: el artículo 235 constitucional sólo permite a la Asamblea a autorizar al Presidente a salir del país, como expresamente señala el artículo 187 numeral 17 de la Constitución.  Una norma que, curiosamente, tampoco ha sido muy invocada cuando se defiende la tesis del permiso indefinido bajo el artículo 235 de la Constitución.
¿Cuáles son las faltas temporales del Presidente en ejercicio?
La Sala Constitucional también interpretó el artículo 234 de la Constitución: las faltas temporales del Presidente serán suplidas por el Vicepresidente, sólo cuando el Presidente así lo decida mediante Decreto. Por lo tanto, como el Presidente Hugo Chávez no decretó su falta, entonces, no hay falta temporal, a pesar que sí está ausente del país, y a  pesar que existen motivos sobrevenidos que impiden su juramentación.
Esta interpretación parte de la tesis de la continuidad del ejercicio del Presidente: no sólo se niega efectos a la ausencia del Presidente electo durante el día 10, sino que también se niega los efectos de la falta producida desde el pasado 9 de diciembre. Por el contrario, el Presidente reelecto fue, es y será Presidente en ejercicio, aun siendo Presidente ausente.
Resulta obvio que la falta temporal no puede ser Decretada por el Presidente para que se produzca. Ello puede valer para ciertas causas voluntarias, pero hay faltas temporales que se dan incluso cuando no sean decretadas. Veamos este ejemplo, de una célebre serie de televisión: un grupo terrorista secuestra al Presidente por, pongamos, tres días. En ese caso el Presidente no decretó su propia ausencia, con lo cual, habría que concluir que sigue siendo Presidente en ejercicio. La tesis de la Sala, ciertamente, no luce muy convincente.
Vuelvo entonces a insistir que la falta temporal es una situación de hecho, que no debe ser decretada o acordada: cada vez que, de hecho, el Presidente se separa del cargo –sin que medie falta absoluta- estaremos ante una ausencia temporal. Exigir que el Presidente siempre decrete su ausencia temporal, es tanto como que yo le pida a mis alumnos que al pasar lista y no estén, decreten primero que no están para colocarles “ausente”.
Al ausentarse del país para un tratamiento médico, el Presidente no puede, de hecho, ejercer las atribuciones de la Presidencia, no sólo por estar en el extranjero sino además, como la sentencia reconoce, por existir motivos sobrevenidos que impiden su juramentación, y que por esa misma razón, deben impedir –temporalmente, salvo de existir falta absoluta- el ejercicio de la Presidencia. A pesar que la Sala extremó la lectura literal de la Constitución para negar la aplicación de regulaciones que no están escritas, sí exige una condición para decretar la falta temporal que no está escrita en la Constitución.
La tesis de la Sala genera posteriores complicaciones. Tomemos solo una. Asumamos por válida la tesis de la continuidad, con lo cual tendríamos a un Presidente reelecto que ejerce un cargo sin toma de posesión ni juramento, y está además ausente del país. El artículo 237 de la Constitución ordena que dentro de los diez primeros días siguientes a la instalación de la Asamblea, el Presidente deba presentar “personalmente” un mensaje en el cual rinda cuenta de su gestión, pues eso es parte del ejercicio de su cargo.  Si el Presidente reelecto, no juramentado y ausente del país es Presidente en ejercicio, ¿cómo hará para presentar personalmente ese mensaje? Quizás la respuesta sea que esa norma regula un simple formalismo, que ella no aplica al Presidente reelecto, o que la expresión “personal” no impide que la rendición de cuentas sea efectuada por medio del Vicepresidente, como se anunció.  Lo cierto es que la imposibilidad real de cumplir con la letra y espíritu del artículo 237 constitucional, sólo evidencia una cosa: se quiera o no, hay ausencia temporal del Presidente reelecto.
¿Se puede citar a la Constitución derogada?
Se cuestiona que la ausencia del Presidente electo a la juramentación deba ser suplida interinamente por el Presidente de la Asamblea Nacional; pues esa solución, si bien estaba prevista en la Constitución derogada de 1961, no se reconoció en la Constitución de 1999. Para la Sala, ello fue eliminado en el Texto de 1999 atendiendo a que se contempló la figura de la reelección.
Esta afirmación no es consistente con el diario de debates de la Asamblea Nacional Constituyente. En efecto, durante la segunda discusión de la Constitución de 1999 se debatió el artículo 265, según el cual: “Las faltas temporales del Presidente electo antes de la toma de posición las suplirá el Presidente de la Asamblea Nacional”. Si esa norma hubiese sido aprobada, yo no hubiese escrito tres artículos sobre el tema. ¿Por qué fue eliminada? ¿Acaso por considerarse el mecanismo de la reelección, como afirma la Sala? No. La norma fue eliminada por un error de apreciación. Durante el debate, el constituyente Claudio Fermín propuso eliminar ese artículo pues el “Presidente electo no es ningún funcionario público, lo será cuando tome posesión; por lo tanto, propongo la eliminación de ese artículo”. Y así se acordó. Lamentablemente, lo que olvidó el constituyente Fermín es que el Presidente electo (que no es funcionario hasta que tome posesión) sí debe cumplir un deber: juramentarse. La falta de juramentación, por ello, sí podía ser suplida por el Presidente de la Asamblea.
Como la Constitución de 1999 no regula esta situación (visto que el artículo 295 fue eliminado), entonces, es válido acudir a la Constitución de 1961 para entender cómo se regulaba la ausencia del Presidente electo, en lo que se conoce como el método histórico de interpretación.  En este punto la Sala Constitucional afirma que bajo la Constitución de 1961, ante la ausencia de juramentación, debía procederse “como si se tratara de una falta absoluta”. En realidad, ésa no es la solución de la Constitución de 1961.
El artículo 186 de la Constitución de 1961 disponía que ante la ausencia de juramentación, asumía quien debía suplir la falta absoluta, pero –y esto es obviado en la sentencia- hasta que el Presidente electo “asuma el cargo”. No hay pues ausencia absoluta, sino temporal, pues el Presidente electo no pierde esa condición por la falta de juramentación, en tanto el Presidente del Poder Legislativo (hoy Asamblea Nacional) asume sólo interinamente.
¿Y entonces, quién Gobierna en Venezuela?
Llegados a este punto, queda una pregunta por hacer: ¿quién Gobierna en Venezuela desde el 10 de enero? ¿hay vacío de poder? ¿Hay un golpe de Estado? ¿Se quedarán los funcionarios sin sueldo pues no habrá nadie que firme los cheques?
La pregunta es, a la vez, difícil y fácil. De acuerdo a lo que han afirmado distintos funcionarios, actualmente Gobierna en Venezuela el mismo Gobierno correspondiente al período ya vencido 2007-2103, pues ha imperado –en la práctica y por decisión (vinculante, se subraya) de la Sala Constitucional- la tan mencionada tesis de la continuidad. El Presidente en ejercicio por el período 2013-2019 es el ciudadano Hugo Chávez, pues es Presidente reelecto, sin necesidad de toma de posesión, pero eso sí, sujeto a una posterior juramentación ante el Tribunal Supremo.
¿Pero ejerce realmente la Presidencia Hugo Chávez? Asumamos que en efecto, es esa la persona quien hoy día ejerce las atribuciones del cargo de Presidente de la República. De ser así, ese ejercicio violaría la Constitución, pues se incumplieron los requisitos constitucionalmente exigidos para poder ejercer el cargo de Presidente, incluso, en caso de reelección: no ha habido juramentación como medio único para tomar  posesión del cargo. Cuando explico función pública a mis alumnos, siempre les digo que hay que diferenciar entre el órgano (la Presidencia) y el titular (el Presidente). La adquisición de la condición de titular es consecuencia de un procedimiento formalizado, conocido como investidura, que requiere dos trámites, a saber, la designación y la posesión o ejercicio efectivo del cargo. En el caso del Presidente, esos trámites son la proclamación y el juramento como medio de toma de posesión del cargo. Cuando el titular ejerce el cargo incumpliendo ese procedimiento, estamos ante un caso de ejercicio irregular del cargo. Es lo que en Derecho se ha llamado como “funcionario de hecho”.
El Presidente reelecto, de estar ejerciendo el cargo, sería entonces un funcionario de hecho. ¿Implica ello que ha habido un golpe de Estado?  Como dice un buen amigo, que exista o no golpe de Estado, en la historia y en política, siempre dependerá de quién resulte ganador. Pero jurídicamente, que es lo que aquí ocupa, el concepto estricto de golpe de Estado requiere el desplazamiento de la autoridad legítima y democrática de acuerdo al delito de rebelión tipificado en el artículo 143 del Código Penal.  En el presente caso, estaríamos ante una figura jurídica distinta: la Presidencia de la República sería ejercida incumpliendo los trámites formales y vinculantes exigidos para tal fin en el artículo 231 de la Constitución, lo que genera un ejercicio de hecho de la función pública. Incluso por parte de los otros órganos de Gobierno (Vicepresidencia y Ministros) que se han mantenido en ejercicio de su cargo, pese haber vencido el período.
Todo esto es así, asumiendo que el Presidente es quien ejerce las atribuciones de la Presidencia. Sin embargo, hay elementos que permiten dudar que el Presidente esté ejerciendo la Presidencia, incluso, en violación del artículo 231 constitucional. No ha habido al menos un acto público de ejercicio de la Presidencia, pues el Vicepresidente ha dictado Decretos en virtud de la delegación que le fuera otorgada. Es decir, no hemos visto ni al Presidente ejercer el cargo, ni hemos visto manifestaciones de tal ejercicio. La carta del 8 de enero, por ejemplo, fue presentada por el Vicepresidente, no por el Presidente.
Si el Presidente no está en ejercicio de la Presidencia, ya no se trataría sólo de la violación del artículo 231 constitucional. Se trataría de algo más grave: de la usurpación de las facultades de la Presidencia por la persona (o personas) que en efecto ejercen la Presidencia. De haberse cumplido la Constitución, esta incertidumbre no existiría.
Epílogo
Voy a citar una frase, e invitaría al amigo lector a adivinar quién es el autor: “el ejercicio de cargos de elección popular requiere ciertamente de una juramentación, momento a partir del cual se inicia el período. Por ello, los artículos 230 y 231 de la Constitución no requieren aclaración alguna, pues sus textos son explícitos. La duración del mandato es de seis años y la toma de posesión, mediante juramento, el 10 de enero del primer año del período constitucional.”
¿Quién es al autor? ¿Será alguno de los que han propuesto una interpretación del artículo 231 de la Sala Constitucional opuesta a la tesis de la continuidad? No. El autor de esas frases es la Sala Constitucional. El lector encontrará las citas en las sentencias Nº 457 de 2001 y 449 del 2004.
Había una solución constitucional, simple y pacífica, para afrontar la coyuntura del 10 de enero, preservando la voluntad popular. Pero se optó por el camino más complejo que es, en mi opinión, contrario a la Constitución: ignorar que el Presidente reelecto es Presidente electo; ignorar que el ejercicio del período presidencial es de seis años, incluso en caso de reelección; ignorar que el ejercicio de la Presidencia requiere la juramentación, e ignorar que el ejercicio ordinario de la Presidencia requiere no sólo la presencia en el territorio nacional, sino la inexistencia de condiciones sobrevenidas que impidan incluso retornar al país. Se optó, pues, por crear una figura que no está en la Constitución: la del Presidente reelecto que ejerce el nuevo período sin tomar posesión del cargo, ausente del país y en condiciones que le impiden regresar,  pero que no está en situación de falta temporal. Un Presidente que en cualquier caso, algún día, será juramentado.
Al final, quedará la duda que todos se hacen, al margen de la interpretación que se tenga del artículo 231 de la Constitución: ¿quién debería estar gobernando en Venezuela?