José Ignacio Hernández
0. ¿Cuándo comenzó todo?
En el año 2006 comenzó el debate sobre
la reforma de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia, de 1992. La intención era dictar una nueva Ley que
regulara, de manera integral, todo lo que tenía que ver con los
monopolios.
Más de seis años después la espera ha
terminado. En la Gaceta Oficial N° 6.151, con fecha 18 de noviembre
—pero que en realidad circuló a media mañana del día 24— se publicó el
Decreto-Ley que contiene a la nueva Ley Antimonopolio.
¿Y cuál es el contenido de la nueva Ley?
De una primera lectura puede concluirse que la Ley Antimonopolio
introduce una regulación bastante balanceada, orientada a prohibir toda
conducta que restrinja de manera indebida la competencia económica, la
libertad económica y con ello, el bienestar general de los consumidores y
usuarios.
Pero hay, al menos, un aspecto que llama
la atención: la exclusión de la Ley de ciertas empresas públicas y de
las empresas comunales.
1. Las exclusiones a la Ley Antimonopolio.
El artículo 3 de la Ley, luego de anunciar que toda empresa pública o privada queda sometida a su ámbito de aplicación, establece tres excepciones: las empresas públicas o mixtas de carácter estratégico; las empresas estatales en la prestación de servicios públicos y las organizaciones de base del poder popular que actúan en el llamado sistema económico comunal.
Las dos primeras excepciones alcanzan
solo a empresas públicas, sin que la nueva Ley defina qué debe
entenderse por “sectores estratégicos” y “servicios públicos”. En
Venezuela esas expresiones son tan amplias que en la práctica, la
excepción podría abarcar a toda empresa pública.
La última excepción es más reducida:
solo abarca a las empresas que operan dentro del sistema económico
comunal, en especial, las llamadas empresas de propiedad social.
2. ¿Se justifica excluir a ciertas empresas de una Ley Antimonopolio?
No puede justificarse excluir, de manera
general, a ciertas empresas de la Ley Antimonopolio, pues ello rompe
con el objetivo general de la Ley, cual es asegurar y proteger la
competencia como instrumento para promover la eficiencia y con ello, el
bienestar de consumidores y usuarios.
Para cumplir ese objetivo, y como señala
la Constitución, debe quedar prohibida toda conducta que afecte
indebidamente esa competencia y que tenga capacidad suficiente para
afectar ese bienestar. Si la conducta la despliega una empresa pública o
privada es irrelevante, pues el daño al mercado y al bienestar de los
consumidores podrá causarse, por igual, en casos de empresas públicas o
privadas.
3. La experiencia del Mercosur y de la Unión Europea.
Esta excepción además se aparta de las tendencias generales en defensa de la competencia de la Unión Europea y en especial, del Mercosur, del cual Venezuela forma parte. De esa manera, esas tendencias apuntan a que toda empresa —pública o privada— debe quedar sometida a la legislación antimonopolio, pues toda empresa puede incidir negativamente sobre la competencia efectiva.
Lo que protege la defensa de la
competencia es el correcto funcionamiento de la competencia dentro del
mercado relevante, o lo que la Ley venezolana llama “competencia
económica”. Exceptuar de manera general a ciertas empresas es tanto como
justificar la violación de la competencia.
Por ello, lo que se admite en otros
ordenamientos, como la Unión Europea, es una atenuación de la aplicación
de las normas sobre competencia dependiendo de la actividad realizada,
con independencia del sujeto que lleva a cabo esa actividad. Así, por
ejemplo, las normas sobre competencia pueden ceder en actividades de
interés general, con independencia que sean gestionadas por empresas
públicas o privadas.
La Ley Antimonopolio, por el contrario,
solo excluye a empresas públicas, aun cuando empresas privadas puedan
llevar a cabo actividades “estratégicas”. Esto crea una distorsión que
rompe con el principio de igualdad, base de la libre competencia.
4. ¿Una carta abierta?
¿Esta excepción puede ser interpretada como una especie de carta abierta que permita a empresas públicas y del sistema comunal violar la libre competencia?
Esta interpretación debe desecharse,
pues implicaría que la Ley permite a esas empresas, por ejemplo, abusar
de su posición de dominio, cartelizarse, excluir injustificadamente a
otros operadores o incurrir en actos de competencia desleal. Esa no
puede ser la interpretación racional de la Ley, pues ninguna Ley puede
autorizar a realizar conductas que generen ineficiencia y lesionen a los
consumidores.
Por ello, debe tratarse de darle, a esta
excepción, una interpretación racional, que limite la exclusión solo en
casos de excepción, en los cuales —por ejemplo— la competencia ha
quedado eliminada al tratarse de un sector económico expresamente
reservado por Ley al Estado.
Esa interpretación restrictiva ajustará a
esta excepción al principio de la Constitución, cual es proteger el
bienestar del consumidor y el usuario, con independencia de la
naturaleza del operador económico que actúa en el mercado.
Además, tal interpretación restrictiva
se ajustará mejor al articulado de la nueva Ley Antimonopolio, cuyo
contenido luce bastante coherente y racional, incluso, con los modernos
principios en la materia.
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