Tuesday, November 25, 2014

Por qué las empresas públicas y las comunales no entran en la Ley Antimonopolio?

En: http://prodavinci.com/blogs/por-que-las-empresas-publicas-y-comunales-no-entran-en-la-ley-antimonopolio-por-jose-i-hernandez/

José Ignacio Hernández
 
0. ¿Cuándo comenzó todo?

En el año 2006 comenzó el debate sobre la reforma de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de 1992. La intención era dictar una nueva Ley que regulara, de manera integral, todo lo que tenía que ver con los monopolios.

Más de seis años después la espera ha terminado. En la Gaceta Oficial N° 6.151, con fecha 18 de noviembre —pero que en realidad circuló a media mañana del día 24— se publicó el Decreto-Ley que contiene a la nueva Ley Antimonopolio.

¿Y cuál es el contenido de la nueva Ley? De una primera lectura puede concluirse que la Ley Antimonopolio introduce una regulación bastante balanceada, orientada a prohibir toda conducta que restrinja de manera indebida la competencia económica, la libertad económica y con ello, el bienestar general de los consumidores y usuarios.

Pero hay, al menos, un aspecto que llama la atención: la exclusión de la Ley de ciertas empresas públicas y de las empresas comunales.

1. Las exclusiones a la Ley Antimonopolio.

El artículo 3 de la Ley, luego de anunciar que toda empresa pública o privada queda sometida a su ámbito de aplicación, establece tres excepciones: las empresas públicas o mixtas de carácter estratégico; las empresas estatales en la prestación de servicios públicos y las organizaciones de base del poder popular que actúan en el llamado sistema económico comunal.

Las dos primeras excepciones alcanzan solo a empresas públicas, sin que la nueva Ley defina qué debe entenderse por “sectores estratégicos” y “servicios públicos”. En Venezuela esas expresiones son tan amplias que en la práctica, la excepción podría abarcar a toda empresa pública.

La última excepción es más reducida: solo abarca a las empresas que operan dentro del sistema económico comunal, en especial, las llamadas empresas de propiedad social.

2. ¿Se justifica excluir a ciertas empresas de una Ley Antimonopolio? 

No puede justificarse excluir, de manera general, a ciertas empresas de la Ley Antimonopolio, pues ello rompe con el objetivo general de la Ley, cual es asegurar y proteger la competencia como instrumento para promover la eficiencia y con ello, el bienestar de consumidores y usuarios.

Para cumplir ese objetivo, y como señala la Constitución, debe quedar prohibida toda conducta que afecte indebidamente esa competencia y que tenga capacidad suficiente para afectar ese bienestar. Si la conducta la despliega una empresa pública o privada es irrelevante, pues el daño al mercado y al bienestar de los consumidores podrá causarse, por igual, en casos de empresas públicas o privadas.

3. La experiencia del Mercosur y de la Unión Europea. 

Esta excepción además se aparta de las tendencias generales en defensa de la competencia de la Unión Europea y en especial, del Mercosur, del cual Venezuela forma parte. De esa manera, esas tendencias apuntan a que toda empresa —pública o privada— debe quedar sometida a la legislación antimonopolio, pues toda empresa puede incidir negativamente sobre la competencia efectiva.

Lo que protege la defensa de la competencia es el correcto funcionamiento de la competencia dentro del mercado relevante, o lo que la Ley venezolana llama “competencia económica”. Exceptuar de manera general a ciertas empresas es tanto como justificar la violación de la competencia.

Por ello, lo que se admite en otros ordenamientos, como la Unión Europea, es una atenuación de la aplicación de las normas sobre competencia dependiendo de la actividad realizada, con independencia del sujeto que lleva a cabo esa actividad. Así, por ejemplo, las normas sobre competencia pueden ceder en actividades de interés general, con independencia que sean gestionadas por empresas públicas o privadas.

La Ley Antimonopolio, por el contrario, solo excluye a empresas públicas, aun cuando empresas privadas puedan llevar a cabo actividades “estratégicas”. Esto crea una distorsión que rompe con el principio de igualdad, base de la libre competencia.

4. ¿Una carta abierta? 

¿Esta excepción puede ser interpretada como una especie de carta abierta que permita a empresas públicas y del sistema comunal violar la libre competencia?

Esta interpretación debe desecharse, pues implicaría que la Ley permite a esas empresas, por ejemplo, abusar de su posición de dominio, cartelizarse, excluir injustificadamente a otros operadores o incurrir en actos de competencia desleal. Esa no puede ser la interpretación racional de la Ley, pues ninguna Ley puede autorizar a realizar conductas que generen ineficiencia y lesionen a los consumidores.

Por ello, debe tratarse de darle, a esta excepción, una interpretación racional, que limite la exclusión solo en casos de excepción, en los cuales —por ejemplo— la competencia ha quedado eliminada al tratarse de un sector económico expresamente reservado por Ley al Estado.

Esa interpretación restrictiva ajustará a esta excepción al principio de la Constitución, cual es proteger el bienestar del consumidor y el usuario, con independencia de la naturaleza del operador económico que actúa en el mercado.

Además, tal interpretación restrictiva se ajustará mejor al articulado de la nueva Ley Antimonopolio, cuyo contenido luce bastante coherente y racional, incluso, con los modernos principios en la materia.

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